Sabato, 15 Aprile 2017 20:12

Recupero del TFR in caso di insolvenza del datore di lavoro

Scritto da Avv. Cipressi Fabiano

Il TFR matura mese per mese e viene versato dal datore di lavoro in un Fondo complementare scelto dal lavoratore o direttamente all'INPS (in parte al Fondo di tesoreria). Alla cessazione del rapporto di lavoro il TFR viene corrisposto in un'unica soluzione.

Cosa avviene se il datore di lavoro non corrisponde il TFR ? Il TFR è un credito del lavoratore che, oltre a godere del privilegio ex. art. 1751 codice civile, è garantito da un Fondo costituito presso l'INPS. Fondo che garantisce in parte anche le retribuzioni arretrate.

Si riporta quanto pubblicato sul portale dell' INPS:

Il Fondo di garanzia per il Trattamento di Fine Rapporto ( TFR) è stato istituito con l'articolo 2, legge 29 maggio 1982, n. 297, per il pagamento del TFR in sostituzione del datore di lavoro insolvente. Con gli articoli 1 e 2, decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80 il Fondo interviene anche per le retribuzioni maturate negli ultimi tre mesi del rapporto. Ai sensi dell'articolo 24, legge 8 marzo 1989, n. 88 afferisce alla “Gestione Prestazioni Temporanee ai lavoratori dipendenti”. È alimentato da un contributo a carico dei datori di lavoro pari allo 0,20% della retribuzione imponibile. Per i  dirigenti delle aziende industriali il contributo è pari a 0,40% della retribuzione imponibile.

Possono richiedere l'intervento del Fondo di garanzia tutti i lavoratori dipendenti da datori di lavoro tenuti al versamento del contributo al Fondo di garanzia (compresi apprendisti e dirigenti di aziende industriali), che abbiano cessato un rapporto di lavoro subordinato. 

Dal 1° luglio 1997 (articolo 24, comma 1, legge 24 giugno 1997, n. 196) il beneficio si estende anche ai soci di cooperative di lavoro, anche per periodi anteriori, purché in regola con i versamenti contributivi (circolare INPS 3 luglio 1997, n. 175, circolare INPS 30 dicembre 1997, n. 273, circolare INPS 15 luglio 2008, n. 74).

Possono presentare domande anche gli eredi (coniuge e figli e, se viventi a carico, parenti entro il terzo grado e affini entro il secondo – articolo 2122, codice civile) e i cessionari a titolo oneroso del TFR (circolare 26 giugno 2012, n. 89).

Sono esclusi dall'intervento del Fondo:

  • i lavoratori iscritti al Fondo Esattoriali ( TFR pagato da INPS - Fondo Esattoriali) e al Fondo Dazieri ( TFR pagato da CONSAP SpA);
  • i lavoratori dipendenti da aziende agricole, limitatamente a impiegati e dirigenti, il cui TFR è accantonato all'ENPAIA e agli operai a tempo determinato;
  • i lavoratori dipendenti da amministrazioni dello Stato e parastato, regioni, province e comuni;
  • i giornalisti professionisti, per i quali il Fondo di garanzia è gestito dall'INPGI.

Il Fondo di garanzia interviene con modalità diverse a seconda che il datore di lavoro sia soggetto o meno alle procedure concorsuali (circolare 15 luglio 2008, n. 74).

Secondo l'articolo 1, regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare), sono soggetti al fallimento gli imprenditori esercenti attività commerciale, esclusi gli enti pubblici, mentre non sono soggetti al fallimento gli imprenditori che dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

  • aver avuto, in ciascuno dei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento, o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro;
  • aver realizzato in ciascuno dei tre esercizi precedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a 200.000 euro;
  • avere un ammontare di debiti, anche non scaduti, non superiore a 500.000 euro.

L'imprenditore ha l'onere di dimostrare il possesso congiunto dei tre requisiti e nel caso in cui non partecipi all'istruttoria prefallimentare, verrà dichiarato fallito.

Per il datore di lavoro soggetto alle procedure concorsuali, i requisiti per l'intervento del Fondo sono:

  • la cessazione del rapporto di lavoro subordinato;
  • l'accertamento dello stato d'insolvenza e l'apertura di una procedura concorsuale di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria;
  • l'accertamento dell'esistenza del credito a titolo di TFR e/o le ultime tre mensilità. L'accertamento nel fallimento, amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa, avviene con l'ammissione del credito nello stato passivo della procedura, che determina la misura dell'obbligazione del Fondo di garanzia.

In caso di concordato preventivo sono soggetti al concorso solo i crediti sorti prima del decreto di apertura della procedura.

Il requisito della cessazione del rapporto deve essere valutato nelle ipotesi di trasferimento dell'azienda, compresi affitto e usufrutto. L'articolo 2112, codice civile prevede il mantenimento del rapporto di lavoro con il cessionario, che viene obbligato a corrispondere il TFR anche per i periodi maturati con il cedente. Ne consegue che il Fondo opererà a garanzia del TFR solo nell'ipotesi d'insolvenza del cessionario e non del cedente.

Fanno eccezione le ipotesi di vendita di aziende poste in fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo con cessione di beni o liquidazione coatta amministrativa per le quali l'articolo 47, comma 5, legge 29 dicembre 1990, n. 428, ha previsto che non si applichi, salvo condizioni di miglior favore, l'articolo 2112, codice civile. In questi casi è possibile l'intervento del Fondo di garanzia per il TFR maturato alle dipendenze del cedente fino al trasferimento, salvo che l'accordo sindacale preliminare preveda, come condizione di maggior favore, l'accollo del TFR da parte dell'acquirente o la continuazione del rapporto di lavoro senza soluzione di continuità.

La fruizione da parte del lavoratore del trattamento straordinario di integrazione salariale ( CIGS) ex articolo 3, legge 23 luglio 1991, n. 233 presuppone la continuazione reale e non fittizia del rapporto di lavoro con l'impresa fallita fino al termine della concessione. Quindi la garanzia del Fondo potrà operare solo dopo che si sia verificata la risoluzione del rapporto di lavoro per dimissioni o licenziamento.

L'articolo 2, comma 4 bis, legge 298/1982 stabilisce che il Fondo di garanzia interviene anche nel caso di procedure concorsuali aperte in un altro degli stati membri delle UE a condizione che:

  • l'attività del datore di lavoro sia svolta sul territorio di almeno due stati membri;
  • l'impresa sia stata costituita secondo il diritto dello stato membro dove è stata aperta la procedura concorsuale;
  • il dipendente abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia e quindi sia prevista la contribuzione al Fondo.

Con l'entrata in vigore del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 186 (attuazione della direttiva 2002/74/CE che ha provveduto a regolamentare le situazioni transnazionali), il fondo interviene solo per le procedure aperte successivamente al 6 ottobre 2005. Le procedure concorsuali comunitarie che danno titolo all'intervento sono le stesse che, nello stato in cui sono state aperte, consentono l'intervento degli organismi di garanzia indicati dalla direttiva 80/987/ CEE e seguenti modifiche.

Quando il datore di lavoro non può essere dichiarato fallito perché cancellato dal Registro delle Imprese da più di un anno (articoli 10 e 11, Legge Fallimentare) o perché l'ammontare complessivo dei debiti scaduti e non pagati accertati nell'ambito dell'istruttoria prefallimentare condotta dal tribunale sia inferiore 3.000 euro (articolo 15, comma 9, Legge Fallimentare), il Fondo di garanzia interviene sulla base dei requisiti previsti per i datori di lavoro non assoggettati a procedure concorsuali (articolo 2, comma 5, legge 297/1982).

Se dopo l'apertura della procedura concorsuale, il tribunale, ai sensi dell'articolo 102, Legge Fallimentare, decida con decreto di non procedere alla verifica dello stato passivo se risulta che non può essere acquisito attivo da distribuire ad alcuno dei creditori, il lavoratore potrà richiedere l'intervento del Fondo di garanzia sulla base dei requisiti previsti dall'articolo 2, comma 5, legge 297/1982 (circolare 4 marzo 2010, n. 32).

Nell'ipotesi di datore di lavoro non soggetto alle procedure concorsuali i requisiti per l'intervento del Fondo sono:

  • la cessazione del rapporto di lavoro subordinato;
  • l'inapplicabilità al datore di lavoro delle procedure concorsuali;
  • l'esistenza del credito per TFR rimasto insoluto;
  • l'insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro a seguito dell'esecuzione forzata. Il requisito si realizza quando il lavoratore provi di aver tentato di realizzare il proprio credito in modo serio e adeguato ricercando, con la normale diligenza, i beni del datore di lavoro nei luoghi ricollegabili alla persona dello stesso.

Il requisito dell'inapplicabilità al datore di lavoro della procedura concorsuale è dimostrabile con l'esibizione della copia del decreto del tribunale di rigetto dell'istanza di fallimento. Non è necessario esibire tale documento quando:

  • l'Istituto ne sia già in possesso per aver tentato in proprio di far dichiarare il fallimento del datore di lavoro insolvente;
  • il datore di lavoro sia una società a responsabilità limitata (anche unipersonale) e dai bilanci depositati presso il registro delle imprese relativi ai tre anni precedenti la data della domanda di intervento del fondo o quella di cessazione dell'attività aziendale se precedente, risultano soddisfatti contemporaneamente i seguenti requisiti:
    • il valore dell'attivo patrimoniale non superiore a 300.000 euro in ciascuno dei tre anni considerati;
    • i ricavi lordi non siano superiori a 200.000 euro in ciascuno dei tre anni considerati;
    • l'ammontare dei debiti, scaduti e non scaduti, non sia superiore a 500.000 euro nell'ultimo bilancio considerato;
  • il datore di lavoro, imprenditore individuale o società di persone, risulti di non avere avuto, in media, più di tre dipendenti nei tre anni precedenti la data della domanda di intervento del Fondo o quella di cessazione dell'attività aziendale se precedente;
  • il datore di lavoro sia stato cancellato dal Registro delle Imprese da oltre un anno.

Per l'intervento del Fondo (ai sensi dell'articolo 2, comma 5, legge 297/1982) il credito da lavoro deve essere accertato con:

  • sentenza;
  • decreto ingiuntivo;
  • decreto di esecutività del verbale di conciliazione di cui all'articolo 411, comma 3, codice procedura civile;
  • decreto di esecutività del verbale di conciliazione di cui all'articolo 410, codice procedura civile;
  • diffida accertativa di cui articolo 12, decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124, quando, con il provvedimento del direttore della Direzione provinciale del lavoro, acquista valore di accertamento tecnico con efficacia di titolo esecutivo.

Il requisito dell'insufficienza delle garanzie patrimoniali del datore di lavoro è soddisfatto quando:

  • il lavoratore esibisce il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell'azienda e nel luogo di residenza del datore di lavoro, se imprenditore individuale. Se il datore di lavoro sia deceduto, le azioni esecutive devono essere eseguite nei confronti degli eredi. Se i chiamati hanno rinunciato all'eredità ed è stata aperta una procedura di eredità giacente o se gli eredi hanno accettato l'eredità con beneficio d'inventario, il lavoratore potrà accedere alla tutela del fondo solo se, al termine della procedura di liquidazione concorsuale prevista dall'articolo 499, codice procedura civile, il credito sia rimasto in tutto o in parte insoddisfatto per incapienza dei beni ereditari;
  • il lavoratore esibisce il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso i locali dell'azienda e nel luogo di residenza di tutti coloro che rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali, in caso di società di persone;
  • il lavoratore esibisce il verbale di pignoramento mobiliare negativo tentato presso le sedi della società, legale e operativa.

Il lavoratore deve dimostrare l'impossibilità o l'inutilità del pignoramento immobiliare, allegando una dichiarazione sostitutiva di atto notorio dai quali si evince che, dagli atti della Conservatoria dei registri immobiliari, il datore di lavoro non risulta proprietario di beni immobili nei luoghi di nascita e di residenza o titolare di beni immobili (da indicare specificatamente), gravati da ipoteche in misura superiore al valore del bene.

Per l'intervento del Fondo, al pignoramento negativo può essere equiparato quello mancato, quando l'ufficiale giudiziario abbia accertato l'irreperibilità del datore di lavoro all'indirizzo di residenza che risulta dai registri dell'anagrafe comunale e l'assenza del debitore constatata dall'ufficiale giudiziario in occasione di almeno due accessi.

La chiusura del fallimento senza accertamento del passivo, prevista dall'articolo 102, Legge Fallimentare, ipotizza che se il datore di lavoro è una società a responsabilità limitata o per azioni, il requisito dell'insufficienza delle garanzie patrimoniali è dimostrato dal decreto di chiusura della procedura concorsuale (messaggio 24 giugno 2015, n. 4302). L'articolo 118, comma 2, Legge Fallimentare, prevede, nei casi di chiusura del fallimento per insufficienza di attivo la cancellazione dal Registro delle Imprese.

Il Fondo di garanzia interviene anche nel caso di una procedura di liquidazione del patrimonio prevista dall'articolo 14-ter, legge 27 gennaio 2012, n. 3 (messaggio 24 luglio 2015, n. 4968).

Il TFR è quella somma di denaro che il datore di lavoro deve corrispondere ai lavoratori subordinati all'atto della cessazione del rapporto di lavoro, indipendentemente dalla causa della cessazione stessa. È disciplinato dall'articolo 2120 del codice civile e si calcola sommando, per ogni anno, una quota pari alla retribuzione annuale diviso 13,5, alla quale va aggiunta la rivalutazione dell'importo accantonato fino all'anno precedente.

Il TFR è esigibile al momento della cessazione del rapporto di lavoro e il relativo diritto si prescrive in 5 anni (articolo 2948, comma 5 del codice civile). Trattandosi di una prescrizione breve, quando è riconosciuto con sentenza passata in giudicato si prescrive in 10 anni (articolo 2953 del codice civile).

Il Fondo garantisce il pagamento dell'intero TFR nella misura in cui è accertato nell'ambito della procedura concorsuale o individuale aperta a carico del datore di lavoro.

In caso di concordato preventivo, il Fondo di garanzia interviene nella misura in cui il piano prevede che il credito sia soddisfatto. Il Fondo di garanzia interviene in sostituzione del datore di lavoro per le somme da questo dovute ai lavoratori e non anche per quelle da cui è stato da essi liberato, con l'adesione alla proposta concordataria.

I crediti di lavoro che possono essere corrisposti a carico del Fondo di Garanzia sono quelli inerenti agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro (tre mesi di calendario o l'arco di tempo compreso tra la data di cessazione del rapporto di lavoro e la stessa data del terzo mese precedente).

Tuttavia, per essere coperti dalla garanzia del Fondo, gli ultimi tre mesi devono rientrare nei dodici mesi che precedono i seguenti termini (articolo 2, comma 1, decreto legislativo 80/1992):

  • la data della domanda diretta all'apertura della procedura concorsuale a carico del datore di lavoro, se il lavoratore ha cessato il proprio rapporto prima dell'apertura della procedura stessa. Qualora il lavoratore, prima di tale data, abbia agito in giudizio per il soddisfacimento dei crediti per i quali chiede il pagamento del Fondo, il dies a quo da cui calcolare i dodici mesi in cui devono ricadere gli ultimi tre del rapporto, è la data del deposito in Tribunale del relativo ricorso. Si precisa che la richiesta di espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione non può essere equiparata a un'iniziativa giudiziaria (articolo 410, codice procedura civile) perché attinente a una fase precontenziosa e che la possibilità di anticipare il termine a una data precedente la domanda di apertura della procedura concorsuale è riservata esclusivamente al lavoratore che prima abbia agito in giudizio, senza che gli altri dipendenti possano avvantaggiarsene;
  • la data di deposito in tribunale del ricorso per la tutela dei crediti di lavoro, nel caso in cui l'intervento del Fondo avvenga a seguito di esecuzione individuale;
  • la data del provvedimento di messa in liquidazione, di cessazione dell'esercizio provvisorio, di revoca dell'autorizzazione alla continuazione all'esercizio di impresa, per i lavoratori che, dopo l'apertura di una procedura concorsuale, abbiano effettivamente continuato a prestare attività lavorativa.

Se la cessazione del rapporto di lavoro è avvenuta durante la continuazione dell'attività dell'impresa, i dodici mesi dovranno essere calcolati a partire dalla data di licenziamento o di dimissioni del lavoratore. Tale disposizione deve essere applicata solo a quei lavoratori che hanno effettivamente prestato attività lavorativa dopo l'apertura della procedura e non a coloro il cui rapporto, per l'intero periodo successivo, sia stato sospeso.

Se gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro coincidono, in tutto o in  parte, con un periodo di sospensione del rapporto durante il quale non è sorto alcun diritto retributivo – per esempio per la fruizione di permessi non retribuiti o di trattamenti previdenziali interamente sostituivi della retribuzione – la garanzia è riferibile ai tre mesi immediatamente precedenti, purché rientranti nei dodici mesi di cui al punto precedente.

La garanzia del Fondo per i crediti di lavoro è limitata ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute assistenziali e previdenziali (circolare INPS 15 luglio 2008, n. 74).

Possono essere posti a carico del Fondo solo i crediti di lavoro (diversi dal TFR) aventi natura di retribuzione propriamente detta, compresi i ratei di tredicesima e di altre mensilità aggiuntive (massimo tre ratei), nonché le somme dovute dal datore di lavoro a titolo di prestazioni di malattia e maternità. Invece, devono essere escluse l'indennità di preavviso, l'indennità per ferie non godute, l'indennità di malattia a carico dell'INPS che il datore di lavoro avrebbe dovuto anticipare.

Insieme al TFR vengono corrisposti gli interessi e la rivalutazione dalla data di cessazione del rapporto di lavoro fino alla data di effettivo adempimento, mentre sui crediti di lavoro il termine per gli interessi e la rivalutazione decorre dalla data della domanda sino a quella di effettivo adempimento.

Le somme erogate dal Fondo di garanzia a titolo di TFR, crediti di lavoro e oneri accessori sono assoggettate a tassazione dall'Istituto, che è sostituto d'imposta ai sensi della vigente normativa fiscale. Si ricorda che la ritenuta fiscale operata dall'Istituto ha carattere provvisorio, in quanto il decreto legislativo 18 febbraio 2000, n. 47 ha previsto che gli uffici finanziari riliquidino l'imposta in base all'aliquota media di tassazione dei cinque anni precedenti a quello in cui è maturato il diritto alla percezione. 

Le prestazioni del Fondo di garanzia sono pagate presso lo sportello della banca convenzionata con INPS, indicata nella comunicazione di accoglimento dell'istanza, dietro presentazione di un documento di identità e dell' IBAN del conto corrente bancario/postale sul quale accreditare le somme. Al momento del pagamento il lavoratore deve rilasciare quietanza.

Se il lavoratore è impossibilitato a recarsi personalmente a riscuotere, deve conferire procura speciale all'incasso, in cui sia espressamente previsto il potere del procuratore di rilasciare quietanza.

 

 

Ultima modifica il Martedì, 20 Giugno 2017 09:42
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